长期以来,政府习惯于管理者的角色,运用行政手段处理纠纷,忽视其作为平等民事主体的角色,导致与社会资本的矛盾加剧。
甚至可以说,之所以会诞生国家所有这一概念,一方面是意图让全体人民分享公共资源,但是另一方面,也有通过将国家所有转换成权力状态的意图,实现社会主义宪法所指称的专政。比如,在某地发现的大型矿产属于国家所有。
一切全国性的森林、矿藏和水流,以及全部耕畜、农具、示范农场和农业企业均宣布为国有财产。实际上,我国宪法并没有宣布所有的自然资源的所有权属于国家,这其中就存在有可供思考的奥秘。[7] [奥]伊尔玛·塔麦洛:《现代逻辑在法律中的应用》,李振江等译,中国法制出版社2012年版,第148页。[24]通过上述对马克思和恩格斯关于国家所有(全民所有)价值属性的考察,我们可以得出几点结论:第一,以国家所有为核心的财产共有方式是社会主义与资本主义的主要差别所在。[41] David A. Strauss,Does the Constitution Mean What It Says?,Harv. L. Rev.129,NOV 10,(2015):pp1-61. [42] 目前来看,这些事实难题包括但不限于:(1)通过乌木案反映的问题是:无主的乌木是国家的吗?(2)空气在循环,水在流动,森林在生长和死亡,野生动物在迁徙,它们如何特定为所有权的客体?(3)居民从黄河里取水饮用是否构成对水流国家所有权的侵犯,雅鲁藏布江流到印度是不是国有资产流失?(4)河流冲破堤坝,损害了居民的房屋,作为权利主体的国家是否承担赔偿义务?(5)土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源国家所有权的权利体系是怎样的?由谁代表,又由谁来行使?(6)全国人大及其常委会在自然资源国家所有权的权利体系中具有什么样的身份,地方政府又具有什么样的身份,国务院是不是自然资源国家所有权惟一适格的行使者? [43] 比如《法学研究》2013年第1期发表的系列文章当中,都将国家所有认为是国家所有权。
注释: * 本文系国家社会科学基金后期资助项目(项目编号:15FFX017)和法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台建设的阶段性成果。土地归国家所有是社会主义的一个重要标志,但是要完全实现社会主义,光有土地的国家所有还不行,还必须实现其他生产资料的国有,才算完成了社会主义的根本任务。它既可能适用全球法,也可能采用不同的国内法。
而这一秩序构想的特征在于宗教、政治、经济、法律等领域的相互纠缠关系,并由宗教神权赋予其顶点和中心的神圣权威性保证。在这个意义上,互联网时代下宣称所谓网络主权本身就是一个伪命题,正如在网络法时代,国家法的建制已不足以揭示未来全球法律演化的动力。而且,这一全球化的互联网系统司法防御权的实施,其形式也会非常多样,它既带有行政治理的特点,也具有规则创制的功能,同时也采取了中立化、技术化的具体纠纷救济的普通法演化的方式,稳步推进互联网系统规则体系的完善。2008年金融危机发生后,欧美国家的不少学者和政治家提出许多解决方案。
这样一种自我限制性的系统约束机制,将由哪些社会力量、社会动力和社会结构来支撑和发动,也即互联网系统反制性力量的发现,将是未来互联网政治宪法讨论中需要关注的重大问题。也就是说,传统的国家宪法设计(黑格尔的国家-市民社会-家庭秩序体系),预设了政治宪法能够确保市民社会需求的体系与国家普遍公共性的协调,黑格尔时期的政治经济学被成功地限制在主权领土范围之内,不同社会系统的功能分化,仍然可以寄托于一个具有全社会代表性的政治国家宪法来保证其公共性的实现。
这些司法争端解决机制已在实践中孕育并迅速发展。另外,还包括27亿部手机、13亿部固定电话、2700万台数据服务器和8000万台掌上电脑。其难度则在于,如何在传统的政治系统和经济系统之外,超越传统的政治国家和市场经济非此即彼的进入模式,通过法律系统的介入,推动互联网系统内部这两个政治空间的生成和演化? 最后,则是互联网系统宪法的构成性功能和限制性功能的分离和合一的问题,这看起来比较抽象,但如果借用波兰尼在《大转型》中提出的核心命题,也即我们整个现代性自十九世纪自由主义发展过程中始终需要解决的一个难题,即资本逻辑在自我发展过程中,由经济系统自身的无限扩展所带来的内在毁灭趋势,面对这种历史挑战,就需要形成社会自我保护的反向机制。近代政治在其系统分出和历史生成的过程中,也即政教分离的历史时刻,伴随政治系统与宗教系统的分离,政治系统不断获得扩张,这正是政治系统自我构成性历史运动逻辑的展现。
因为,这里不只是存在国家法,还有大量异阶序的、去中心化的法律秩序正在崛起,因此,只要是能够在既定的社会沟通领域内观察到法-不法的二元代码逻辑,就可以判定它具有法律的运作特征。当代诸多疑难案件的密集出现与传统人权保护的内在困境,都预示了民族国家宪法在全球化、私有化、数字化转向潮流中所面临的不适。如何在互联网系统的组织化正式机制和自发性非正式机制之间形成一种良性的互动演化关系,仍然还是悬而未决的难题。第三个方面是社会秩序的基本单元,已经从过去的个人和主体转向匿名的系统,在霍布斯时代,社会政治法律秩序是建立在作为个人的主体之上。
这其中的一些机构已经演化出类似于国家的功能组织,互联网系统的司法争端机制正是其中典型。这些秩序的生成方式,基本是多中心的、去中心的、普通法式的演化,其秩序溢出部分当累积到一定程度,就开始刺激民族国家法律做出相应的调整、吸纳和回应。
在不同的封闭运作的社会子系统内部,它们会逐渐内生出一套这个子系统自身的自发宪法。因此,在目前欧洲,已经出现了一种新的讨论方式,就是所谓的纯货币改革。
只有形成这两个互联网空间的分离和对抗,才能使互联网系统的民主潜力获得现实化。民族国家宪法统辖主权领土范围内一切事件的历史预设已经消失了。如果说,在互联网系统诞生的早期,因应于一种片段式的部落化发展状态,现在实际上已经进入类似中世纪的封建秩序结构,不同的互联网商业资本与金融资本已逐渐形成一种等级性、封建化、垄断性的互联网生态,根据不同的互联网身份和财产特权结构,形成了一种封建化的等级分化形态,并形成一种新的互联网社会的涵括-排斥结构。只不过,这些全球治理的公共性逻辑显然将不同于传统国家法的公共性逻辑,从而也会冲击而改变我们传统的国家宪法理论。这也是互联网系统立宪时刻能够发生的前提条件。只有在私人性自发秩序和官方正式秩序之间形成一种相互平衡的关系,才能真正推动全球治理的良性发展。
事实证明,这些不同的社会子系统已经形成其自身独特的运作逻辑,国家政治宪法和国家政治权力的渗透,事实证明,大多是失效的。正像牛顿和霍布斯时代以机器为象征物,互联网则是当代政治法律秩序的精神象征物。
这四个问题,将是未来有关互联网政治和互联网宪法研究绕不过去的四大基本问题。当时所出现的宗教战争以及各国的内战,实际上都和背后一系列的政治、经济和社会变化因素相关。
作为当代世界秩序隐喻的互联网 截至2011年统计数据,当前全球信息网络是一个由10亿台中央处理器组成的超级有机体,其中包括难以计数的储存设备、信号处理器、信息流通渠道和分布式通信网络,以及围绕于这一网络的全部服务设施、芯片和设备——包括卫星、服务器、扫描仪、二维码、传感器等。但是,当代社会系统实际上已经多数脱离于主权领土的分化逻辑,而呈现为全球空间尺度范围的运作。
当事人是否可以直接向国家法院提起申诉?在国家法院和互联网世界的司法仲裁机构之间,究竟应当建立怎样的制度关系? 托伊布纳通过法-不法(legal/illegal)的二元代码机制对全球法现象做出了一种新的理论诠释。而托依布纳这里所提示的法-不法沟通机制,其实际的担纲者正是各种类型的司法争端解决机制。寻找互联网系统的我们人民、重构互联网系统的三权分立制衡、形成互联网系统的二元对抗政治空间以及互联网系统的宪法化双重运动。这一切的总和,无疑是当代法律全球化的技术性和物质性根基,也构成了互联网作为一个自主运作系统的宪法化进程的物理性基础。
在互联网空间,传统的人群聚集政治参与和表达机制不再适用,相反,通过去中心化、去地理化的各种创制机构,同样可以实现一种去领土化的社会契约理论的建构。新的数字工具可以区分不同的应用等级,在不同条件下提供不同的互联网服务,网络运营商可以区分不同用户等级,向付费最多的用户授予最高等级优先权时(接入排名,access tiering),网络中立性原则已经受到了互联网深度资本化趋势的冲击。
这种超越主权国家的司法争端解决机制已经超越了传统政治国家中心为视角的司法权概念,而是在互联网系统与民族国家政治系统权力并峙的意义上,去重新探索和设计互联网系统治理权力的构造。互联网宪法政治的四大命题和挑战 限于篇幅,在这里,笔者试图提出四个框架性的分析纲供方家做进一步的讨论。
既要有大平台企业组织的渗透和把控,也要有互联网自发市场的逻辑平衡。它们填补了民族国家的真空地带,填补了民族国家权力辐射的空白,通过全球空间尺度的秩序查漏补缺,以及逐步的秩序替代,从而提供了超越单一民族国家与传统国际法体系的多元选项。
而这两者之间的中介和串联机制,可能也主要将由相关的司法争端机构来承担。因此,我们需要在互联网系统中发现人民,寻找第三等级,来对逐渐教士化和贵族化的互联网系统进行制宪权意义上的革命性再造。如果不能直面这个现实,很多传统的法律解决方案都会出现适得其反的效果。简言之,是从中世纪的层级式社会分化形态向现代的功能性社会分化形态转型的产物。
因为,这些制度设计,最终还是希望能够约束资本家的贪婪本性或者进行道德上的批判,试图通过国家政治法律对社会个体的外围监督来解决这个问题。与此同时,基于类似全球行政法的秩序生成模式,又缺乏在各种互联网纠纷出现的时候予以中立化救济的正当性。
它的争端解决对象,既可能是两个主权国家之间的纠纷,也可能是私人机构与国家机构之间的矛盾,当然也可能是私人之间的利益摩擦。而在互联网领域,就是既要有组织化的制度性互联网民主,也要有不局限于代码组织化运作的互联网自发民主。
这些全球化的多中心的司法性秩序,重新塑造了民族国家和国际法秩序。互联网宪法政治并不是宣告了传统领土化法律原则的过时,更为关键的是,由于各种超国家、亚国家、跨国家政治与法律空间的演化,要求我们发展出一种新的宪法理论,来将那些实际已经正在进行法律创制,以及受到这些法律创制实际影响的人群和团体纳入到新的宪法政治-法律框架之中。
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